Studio Legale Caruso
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ECC.MO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA –
CATANIA
RICORSO
L’Impresa COGIS srl, (P.I. 06003810873) con sede legale in via Sandro Pertini n. 4, Maletto (CT), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, Salvatore Saitta, rappresentata e difesa, giusta procura rilasciata con separato atto, dall’avvocato Benedetta Caruso (C.F. CRSBDT73S41B157Q - pec benedetta.caruso@pec.ordineavvocaticatania.it), (fax: 0958992002; email: info@dirittodegliappaltipubblici.it) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Catania, viale Raffaello Sanzio n. 60
dichiara
- Al Comune di Paternò, in persona del sindaco pro tempore;
- All’impresa Edil Costruzioni Putrino di Edil Putrino in persona del legale rappresentante pro tempore;
di proporre ricorso
A per l'annullamento, previa sospensione cautelare:
- della determina di aggiudicazione definitiva n. 306 del 29 dicembre 2023, comunicata sul portale MEPA in data 8 gennaio 2024;
- del verbale n. 27 del 20 dicembre 2023;
- della nota prot. n. 2391 del 16 gennaio 2024, con la quale viene rigettata l’istanza di annullamento;
- di ogni altro provvedimento antecedente o successivo comunque connesso, presupposto o consequenziale
B. Per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; C. Per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, dichiarando sin d’ora la disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato; D. Per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante
Ai fini di una migliore comprensione, si premette
In fatto
Il Comune di Paternò indiceva una procedura negoziata, con il criterio del prezzo più basso, tramite richiesta di offerta del MEPA, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della sede stradale di viale A. De Gasperi nel comune di Paternò, per un importo complessivo di € 1.335.385,92 oltre IVA. (vedi doc. 1)
L’appalto veniva “interamente finanziato mediante Fondi dell'Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità mediante le risorse del Piano di Sviluppo e Coesione FSC Anticipazioni 2021-2027 per gli interventi di Trasporti e Mobilità”. (vedi art. 3 del disciplinare di gara)
Con verbale del 30 novembre 2023, veniva proposta l’aggiudicazione nei confronti dell’odierna ricorrente. (doc. 2)
Improvvisamente, il Comune, in data 20 dicembre 2023, quando ormai aveva verificato i requisiti in capo alla COGIS srl, riapriva la gara, a seguito dell’istanza di accesso della Tomasello Group srl, che aveva chiesto di avere copia di tutte le offerte economiche dei concorrenti alla gara, per un controllo generalizzato della procedura (in tali casi, come è noto, la giurisprudenza vieta l’accesso agli atti, non essendo ammissibile la richiesta di controllare genericamente gli atti della procedura di gara, dovendo l’istante dimostrare il proprio concreto interesse)
Eppure, Codesta amministrazione non solo consentiva l’accesso agli atti, ma, a distanza di quasi un mese dalla chiusura dei lavori della Commissione e dalla proposta di aggiudicazione nei confronti della COGIS srl, decideva di “effettuare d’ufficio una ulteriore verifica della documentazione di gara”. (doc. 3) A seguito di tale ulteriore esame, dava atto che cinque operatori economici, precedentemente ammessi, non avevano indicato l’importo degli oneri di sicurezza aziendali e dei costi della manodopera.
Decideva, quindi, di disporre la rettifica della classifica di gara “poiché erroneamente aggiudicata provvisoriamente alla ditta COGIS srl”, avendo deciso di escludere i cinque operatori economici, pur facendo presente che “nella fase antecedente la scadenza della presentazione delle offerte si era palesata la difficoltà da parte di alcune ditte nell’inserimento nella busta economica dell’importo degli oneri della sicurezza aziendali e dell’importo dei costi della manodopera ricompresi nel prezzo offerto”
Nonostante la consapevolezza dell’impossibilità di inserire tali costi nell’offerta economica generata dal sistema MEPA. (l’offerta economica viene generata automaticamente dal sistema e non consente di inserire né i costi di sicurezza aziendali, né i costi di manodopera), revocava la proposta di aggiudicazione nei confronti della Cogis srl, con tale contraddittoria motivazione “l’ente appaltante in risposta a specifica domanda da parte di partecipanti, volendo dare la possibilità di partecipazione a quanti più operatori possibili ha fornito la possibilità di poter inserire l’importo degli oneri della sicurezza aziendale e l’importo dei costi della manodopera ricompresi nel prezzo offerto nella busta amministrativa” (doc. 3)
L’odierna ricorrente, in data 21 dicembre 2023, non riuscendo a capire perché la Commissione avesse riaperto la gara e cosa intendesse dire, a quali domande e relativi chiarimenti facesse riferimento, non essendo mai stato pubblicato, né comunicato alcunchè, presentava istanza di accesso, chiedendo:
“- istanza di accesso agli atti da parte della Tomasello Group srl del 7 dicembre
2023, prot. n. 41783;
- eventuale altra istanza presentata da tale impresa o da altra impresa che ha comportato la riapertura del 20 dicembre 2023;
- chiarimenti richiesti dai concorrenti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e relative risposte da parte della p.a.;
- la documentazione amministrativa e l’offerta economica delle 5 imprese escluse con verbale del 20 dicembre 2023;
- copia della schermata del MEPA dal quale si evince dove sono stati inseriti i vari file prodotti da parte delle 5 imprese escluse con verbale del 20 dicembre 2023” (doc. 4)
L’amministrazione rispondeva soltanto in data 4 gennaio 2024 (doc. 5), chiarendo: “la Stazione Appaltante ha deciso di ammettere tutte le Ditte partecipanti, comprese quelle che, per difficoltà soggettive, non avevano inserito la documentazione sopra indicata nella cartella relativa all’OFFERTA ECONOMICA ed avevano fatto pervenire le medesime dichiarazioni all’interno delle cartella della DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA, così come indicato dalla S.A. in risposta a specifici quesiti posti dalle Ditte partecipanti.”
La Cogis srl si poteva, quindi, rendere conto che cinque imprese, precedentemente ammesse, erano state escluse, a seguito di una segnalazione della Tomasello Group srl, priva di alcun interesse all’accesso agli atti, nonostante l’amministrazione fosse consapevole dell’impossibilità di generare sul MEPA un’offerta economica, che contenesse anche i costi della sicurezza e della manodopera e della difficoltà di allegare ulteriori file nella cartella riguardante l’offerta economica, tanto da aver suggerito, soltanto alle imprese che avevano richiesto chiarimenti, di caricare tali costi nella cartella della documentazione amministrativa.
Con istanza del 9 gennaio 2024, la COGIS srl presentava, pertanto, istanza di annullamento in autotutela del verbale del 20 dicembre 2023, facendo presente come i casi, come quello di specie, di procedura tramite MEPA, erano stati risolti dalla giurisprudenza, anche del TAR Catania, (sentenze n. 2794 del 25 settembre 2023 e n. 3099 del 28 novembre 2022) nel senso di consentire, quanto meno, il soccorso istruttorio. (doc. 6)
Ed invece, con nota prot. n. 2391 del 16 gennaio 2024, il Comune di Paternò rigettava l’istanza di annullamento, precisando ulteriormente: sin dalla fase di risposta ai chiarimenti richiesti dalle ditte invitate alla procedura negoziata, a fronte della palesata ma non oggettiva difficoltà ad inserire la documentazione richiesta dal Disciplinare di gara ai punti 15.1 lett. a) co2 e lett. a) co3 tra gli allegati della OFFERTA ECONOMICA, la S. A. ha dato indicazioni, rinvenibili nella cartella delle “COMUNICAZIONI” MEPA, assicurando l’ammissione alla gara anche delle ditte che avrebbero inserito la documentazione, di cui ai citati punti 15.1 lett. a) co2 e lett. a) co3, nelle cartelle della DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA.
Si dà Atto che la S.A. ha raggiunto l’obiettivo di assicurare la massima adesione di partecipazione al procedimento e lo si evince dalla visione dell’allegata scheda nella quale sono riportati nelle tre colonne le quantità dei partecipanti alla gara e la modalità utilizzata per l’inserimento dell’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendale:
n. 44 ditte nella busta amministrativo
n. 21 ditte nella busta offerta economica come da disciplinare
n. 5 ditte hanno omesso la dichiarazione” (doc. 7)
In altre parole, da una parte la Commissione ammetteva l’impossibilità di inserire i costi richiesti nell’offerta economica generata dal MEPA, tanto che ammetteva di aver consentito (soltanto) ai partecipanti che ne avevano fatto richiesta, di inserirli nella busta della documentazione amministrativa, al fine di garantire il favor partecipationis, ma, dall’altra parte, non garantiva l’interesse alla più ampia partecipazione possibile, nel momento in cui decideva di escludere le imprese che non erano riuscite a trovare una soluzione, non avendo rivolto la relativa richiesta all’amministrazione nella fase precedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Ciò premesso in fatto, si osserva
In diritto
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 108 comma 9 e dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 - Violazione della lex specialis e del principio dell’affidamento incolpevole – violazione art. 97 Costituzione - difetto di istruttoria e di motivazione - violazione del principio del favor partecipationis - violazione dei principi comunitari e nazionali della concorrenza, dell’imparzialità, della par condicio e della trasparenza- Eccesso di potere per travisamento dei fatti – ingiustizia manifesta – contraddittorietà - illogicità ed irragionevolezza
L’esclusione dei 5 operatori economici, disposta con verbale del 20 dicembre 2023 è illegittima, in quanto, pur essendo vero che l’offerta economica debba contenere, a pena di esclusione, l’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali, esistono situazioni eccezionali in cui la giurisprudenza, impone la deroga a tale obbligo: “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Corte di giustizia, Nona Sez., 2 maggio 2019, causa C-309/18).
Dunque, la Corte di giustizia ha indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio proprio la materiale impossibilità dell’indicazione degli importi dei costi di sicurezza aziendali e della manodopera (Cons. Stato, Ad. plen., nn. 7 e 8 del 2020)
In altre parole, la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l'esclusione dell'offerente dalla gara può applicarsi solo nel caso in cui l'offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente quest'ultima.
Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l'eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. TAR Catania, sentenze n. 2794 del 25 settembre 2023 e n. 3099 del 28 novembre 2022, anche: Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2350; 8 gennaio 2021, n. 283; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 25 gennaio 2021, n. 315; T.A.R. Puglia - Lecce Sez. III, 31 agosto 2020, n. 965; T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III ter, 1 giugno 2020, n. 5780)” T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28.11.2022, n.3092). Il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, 6 dicembre 2023, n. 1596 giunge alla stessa conclusione, richiamando il nuovo principio di affidamento di cui all’articolo 5 del d.lgs. 36 del 2023, quale limite per l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante.
L’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici recita, infatti: “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.”
La lettura della norma è chiara, derivandone che, “inteso l’affidamento come “limite al potere amministrativo”, secondo quanto precisato dalla Relazione illustrativa delle nuove disposizioni, l’amministrazione, preso atto dell’incolpevole affidamento riposto dai concorrenti, che non hanno potuto materialmente inserire tali costi nell’offerta economica, avrebbe dovuto mantener ferma la decisione di ammetterli, in precedenza adottata, o, al massimo, decidere di esperire il soccorso istruttorio.
In tema di obbligo di indicazione separata di tali voci di costo e di valenza immediatamente escludente della mancata separata indicazione, il TAR calabrese chiarisce: “la stessa Corte di Giustizia, nella sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie sia “…in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice….Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)” (C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione)”;
“nella fattispecie all’esame la lex specialis, per come formulata, effettivamente deve aver generato confusione nell’aspirante ditta ed un legittimo dubbio che tale indicazione non andasse fornita, facendo addirittura sorgere il timore che, in caso contrario, ove cioè tali costi avesse inserito, l’operatore economico avrebbe potuto rischiare l’esclusione dalla gara”.
Ancora più recentemente, il TAR Puglia, con sentenza n. 55 del 15 gennaio 2024, ha ribadito: “il modello (telematico) dell’offerta economica predisposto ed approvato dalla S.A. resistente era immodificabile, sicchè trattandosi di gara (ufficiosa) telematica non è possibile pretendere - a pena di esclusione - dai concorrenti la formazione e presentazione di un modello diverso da quello approvato dalla S.A. da inserire nella piattaforma telematica, idoneo a consentire l’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza.
Per tali ragioni, appare evidente che l’aggiudicataria si è trovata nella oggettiva impossibilità materiale di inserire i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza nel modello dell’offerta economica, per come predisposto dalla S.A., senza che possa darsi rilievo alla circostanza, valorizzata invece dalla parte ricorrente principale (che, peraltro, nel modello telematico dell’offerta economica ha indicato solo il ribasso offerto, nel mentre per indicare il costo della manodopera e della sicurezza ha dovuto creare un modello aggiuntivo di offerta economica in formato pdf inserendolo, poi, di sua iniziativa nella piattaforma telematica EmPULIA), secondo cui sarebbe stato possibile inserire i costi de quibus, mediante la modificazione del modello predisposto dalla S.A. dell’offerta economica.”
Fatta tale doverosa premessa, va detto come la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni in fattispecie identiche a quella di specie, caratterizzate dall’utilizzo della piattaforma MEPA.
Risulta incontestato, in quanto ammesso dal Comune di Paternò, quanto ben spiegato, di recente, dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10633 del 7 dicembre 2023:
- la piattaforma MEPA non consente di inserire i costi della sicurezza aziendali e/o i costi della manodopera nel documento offerta economica generato automaticamente;
- la piattaforma MEPA non consente di caricare più di un documento oltre quello generato automaticamente dalla piattaforma medesima, a meno di “forzare” il sistema, ignorando gli alert generati dallo stesso. Precisa, infatti, il Consiglio di Stato: “sulla piattaforma MEPA il modulo dell’offerta economica viene generato automaticamente all’esito della compilazione di un unico campo compilabile, relativo al “ribasso percentuale”; il documento così generato non può essere modificato in alcun modo e deve essere soltanto sottoscritto con firma digitale, per poi essere caricato nelle successive pagine del Portale MEPA; il documento così caricato viene accettato dal sistema telematico, che indica il perfezionamento del caricamento del modulo mediante un bollino verde e non consente il caricamento di atti ulteriori; provando a caricare una cartella ZIP contenente il file con il modulo precompilato e l’eventuale ulteriore file con la dichiarazione aggiuntiva, il MEPA segnala un errore nel caricamento del file.”
Il Consiglio di Stato conclude: “nella procedura in esame, per le ragioni di seguito indicate, possa ravvisarsi la “situazione eccezionale” per come elaborata dalla giurisprudenza sopra richiamata che giustifica la deroga al generale obbligo di indicazione dei costi della manodopera.
Innanzitutto, sotto il profilo formale, va osservato che la modulistica digitale di gara inserita nella piattaforma non consentiva di inserire direttamente i costi della manodopera nell’offerta economica, né consentiva la predisposizione di documentazione “aggiuntiva” (la documentazione doveva essere fornita “attraverso la piattaforma Me.Pa. attenendosi alle indicazioni previste dalle “Regole del Sistema e-procurement”) né, tantomeno, la modifica dei documenti informatici. Era, invece, prevista solo la possibilità di inserire “ulteriore documentazione” nella sezione telematica relativa alla “Busta A documentazione amministrativa”, ingenerando fondati dubbi in capo al concorrente di “commistione” della documentazione con conseguente violazione del generale principio di segretezza dell’offerta economica.”
In conclusione: nella procedura de qua, i concorrenti non hanno materialmente potuto rispettare quanto richiesto dal disciplinare di gara, in aderenza all’art. 108 del d.lgs. 36/2023, ovvero indicare i costi della manodopera e della sicurezza aziendale nell’offerta economica, a causa di difetti tecnici presenti nell’architettura della piattaforma telematica MEPA, che non consente di generare un’offerta economica in cui possano essere inseriti tali costi.
Il disciplinare, così come l’art. 108 del Codice dei Contratti, richiede, infatti, che i costi di cui sopra siano indicati nell’offerta economica, non nella cartella dell’offerta economica. (adempimento oggettivamente impossibile nella procedura de qua)
In ogni caso, inserire un file nella cartella dell’offerta economica, ulteriore rispetto ai due previsti dal sistema (l’offerta generata automaticamente e il file recante la marca da bollo), anche se non oggettivamente impossibile, è, comunque complicato, dovendo il concorrente “forzare” il sistema, ignorando gli avvertimenti, che impediscono la prosecuzione, a rischio di perdere quanto già caricato.
Consapevole di ciò, il Comune di Paternò ha consentito ai concorrenti che hanno contattato l’amministrazione di inserire elementi dell’offerta economica, quali i costi della sicurezza aziendale e della manodopera nella cartella della documentazione amministrativa.
Risulta evidente, quindi, come si sia verificata quella situazione eccezionale, che giustifica la deroga all’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale e della manodopera, in quanto non è stato possibile indicare tali costi ove dovevano essere inseriti, ovvero nell’offerta economica,
(impossibilità oggettiva).
Le uniche alternative possibili sono state, infatti:
- aggiungere documentazione aggiuntiva rispetto a quella impostata dal sistema nella cartella offerta economica, per coloro che hanno ignorato gli avvertimenti della piattaforma, che non consente di caricare ulteriori documenti, rispetto a quelli preimpostati;
- decidere di inserire elementi dell’offerta economica nella cartella documentazione amministrativa, con il rischio di violare il principio di segretezza
Risulta evidente che si tratta di due opzioni che, anche se possibili in astratto, ingenerano nel concorrente il “legittimo dubbio che tale indicazione non andasse fornita, facendo addirittura sorgere il timore che, in caso contrario, ove cioè tali costi avesse inserito, l’operatore economico avrebbe potuto rischiare l’esclusione dalla gara”. (in questo senso vedi TAR Catanzaro, sentenza del 6 dicembre 2023, n. 1596)
Il Comune di Paternò, da una parte, consapevole della situazione di oggettiva difficoltà per le imprese, ha suggerito ad alcuni concorrenti di inserire i costi afferenti l’offerta economica nella cartella della documentazione amministrativa, dall’altra ha ritenuto di dover modificare la propria decisione iniziale, escludendo, in sede di riapertura della gara, le imprese che non hanno ricevuto tale suggerimento, sulla base della considerazione del tutto opinabile che “le segnalate difficoltà ad operare sulla piattaforma MEPA sono afferibili solamente all’approccio soggettivo dell’impresa e secondo il know how del singolo partecipante” (vedi doc. 7, nota di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela)
Si tratta evidentemente di un’affermazione errata, non consentendo la piattaforma MEPA di generare un’offerta economica, che contenga i costi della manodopera e della sicurezza aziendale. (impossibilità oggettiva, come attestato anche dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 10633 del 7 dicembre 2023, al di là delle capacità professionali e del know how dei concorrenti). Il 30% dei partecipanti, a cui fa riferimento l’amministrazione, per dimostrare che si trattava di un adempimento possibile, sono, infatti, riusciti ad inserire i costi, non nell’offerta economica generata dal sistema, ma in un file pdf aggiuntivo rispetto a quelli previsti dalla piattaforma MEPA, caricato nella cartella dell’offerta economica, in spregio agli alert del sistema stesso.
Stante tale situazione, l’amministrazione non avrebbe dovuto riaprire la gara, avendo la Commissione correttamente ammesso anche i 5 concorrenti che non sono riusciti a inserire i costi della sicurezza aziendale e della manodopera.
In ogni caso, a tutto concedere, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, tanto più perché lo stesso disciplinare di gara, prevede, in aderenza al c.d. “soccorso procedimentale”, normato dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023: “Possono sempre essere chiesti chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” (vedi art. 16 disciplinare)
Come se tutto quanto già detto non bastasse a dimostrare l’illegittimità dell’esclusione delle cinque imprese, che non sono riuscite a inserire i costi della sicurezza aziendale e della manodopera nell’offerta economica, va evidenziato il comportamento illegittimo e viziato da eccesso di potere del Comune di Paternò, per violazione, innanzitutto, della par condicio, della trasparenza e dell’art. 97 della Costituzione.
Ed infatti, l’amministrazione, una volta resasi conto delle difficoltà che le imprese stavano incontrando nell’inserire i costi nell’offerta economica, ha dato chiarimenti soltanto ad alcune ditte, invece, di pubblicarli sul MEPA, in modo accessibile per tutti.
Contrariamente a quanto cerca di far credere nella nota di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela, il Comune di Paternò ha consentito, soltanto ad alcune imprese, di inserire i costi della sicurezza aziendali e della manodopera, afferenti all’offerta economica, nella cartella della documentazione amministrativa.
Come è possibile vedere dallo screenshot della pagina delle comunicazioni MEPA dell’odierna ricorrente, non è presente alcun chiarimento. (doc.8)
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L’odierna ricorrente ha un evidente interesse all’annullamento degli atti impugnati, in quanto, una volta riammesse le imprese illegittimamente escluse, ovvero una volta riportato il segmento procedimentale alla data del 20 dicembre 2023, tornerebbe l’aggiudicataria.
Risarcimento del danno
In subordine, nella non temuta ipotesi in cui l’odierno ricorrente non riesca ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto a cui invece ha diritto, si chiede il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.
Si fa presente, sin d'ora, come l’importo del risarcimento corrisponda al mancato utile, nella misura che verrà dimostrata nel proseguo del giudizio.
Dovrà essere risarcito anche il danno derivante dalla mancata acquisizione di titoli ed esperienze utili al fine di poter partecipare a future gare. Quest’ultima voce di danno, in difetto di parametri certi ai quali ancorarla, dovrà essere determinata in via equitativa ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1226 c.c. Sull’importo finale dovranno essere riconosciuti tanto la rivalutazione monetaria quanto gli interessi, anche anatocistici, ed il maggior danno ex art 1224 comma 2 c.c., da far decorrere dalla data in cui avrebbe dovuto concludersi il servizio e quindi di decorrenza del periodo in cui l'impresa avrebbe potuto spendere il requisito in questione sino alla data dell’effettivo soddisfo.
Istanza cautelare
L’indubbia fondatezza del ricorso ed il danno grave ed irreparabile che i provvedimenti impugnati arrecano alla ricorrente, ne richiedono l’immediata sospensione.
L'urgenza è estrema in quanto l'annullamento degli atti impugnati intervenuto in una fase successiva alla stipula del contratto e all’inizio dei lavori, rischierebbe non solo di pregiudicare irreparabilmente la ricorrente, che rimarrebbe priva di tutela, avendo come interesse principale quello di aggiudicarsi l'appalto de quo con gli evidenti riflessi favorevoli, anche sotto il profilo curricolare, ma soprattutto si tradurrebbe in un vulnus all’interesse pubblico, che dovrebbe, tra qualche mese, dopo la sentenza di merito, far subentrare la ricorrente nell’appalto, con conseguenti rallentamenti nell’esecuzione dell’opera.
In coerenza,
Si chiede
- L'annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, degli atti impugnati, con il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto in favore della ricorrente;
- in subordine la condanna dell’amministrazione al risarcimento in favore dell’odierna ricorrente del danno per equivalente.
Con vittoria di spese e compensi.
Ai fini del contributo unificato si dichiara che la controversia è di valore pari a € 1.335.385,92 e, pertanto, il contributo versato - di cui si chiede sin d'ora la rifusione - è di € 6.000,00. Catania, 29 gennaio 2024
Avv. Benedetta Caruso
